摘要:破产程序具有不同于个别强制执行制度的独特价值,主要表现在它可以在程序的进行中创制 一些独特的实体制度和程序规则以适当改变破产程序开始之前既存的实体权利义务关系。也正是由于破产程序具有个别强制执行制度所不具备的独特功能和价值,在 债务人出现破产原因时,当事人才有选择适用破产清算程序以及破产预防程序的动因及可能;同时,在债务人出现破产原因的情况下,允许当事人通过自愿选择的方 式对个别债权人的个别执行行为进行否认从而代之以破产清算这一总括的强制执行程序或者破产预防程序可能更加符合公正和效率的法律理念。

关键词:破产制度　　个别执行　　公共鱼塘　　分配规则　　价值增值

一、 概说

任何制度都是在特定条件下发挥其制度功效的,一旦这种条件不存在时,必然会导致制度 的废弃或被替代。个别强制执行制度之所以在债务人出现破产原因时有可能让位于破产程序,即在于破产程序所具有的独特价值。如果我们承认制度经济学分析人类 行为时的两个基本假定,我们就会从一个侧面窥见破产程序得以建立的动因之一。按照制度经济学的分析,一方面,人都是经济人,都具有趋利避害的动机,其参与 经济活动的目的都是为了自身的经济利益的最大化。①另一方面,人的行为具有机会主义的倾向,也即都具有投机取巧的倾向,一旦有可能就会为了自己的利益去破 坏规则、钻空子取巧。经济人的假定和人类行为的机会主义假定说明了一个问题,就是人都有破坏制度为自身牟利的天然冲动。

具体到破产程序与个别执行制度的关系而言,立法对个别执行行为合理性的承认应当说是 建立在债务人有足够的支付能力的前提之上的,当债务人没有出现破产原因的情况下,个别执行的游戏规则可以尽情地发挥其作用。然而当债务人出现破产原因之 后,如果继续恪守个别执行制度的游戏规则,那么不仅会破坏交易人赖以实施交易的信用和交易秩序,而且会将这种消极的行为后果反射到交易人范围之外,造成更 大范围的信用污染。此时,个别执行制度应否为其他制度所替代,完全取决于对这种消极后果的预防、避免和化解的可能性。显然,在债务人出现破产原因的情况下 对个别债权人的个别执行行为进行否认可能更加符合公正和效率的理念,因为它可以避免对债务人财产的哄抢并可节省为了哄抢而花费的无谓代价。

然而,一方面,个别执行制度并没有提供个体债权人相互之间互相制止抢先行为的制度保 障,另一方面靠个别债权人来制止其他个别债权人的执行行为,即便有这种可能也将要付出高昂的成本,何况否认个别执行行为的做法本身实际上是否认了个别执行 制度本身。据此可以说,在债务人出现破产原因的情况下,对债权债务关系的合理调整已经超出了个别执行制度赖以运作的范围和条件,客观上必然要由其他制度来 接替其原来的制度使命